(12)同前注④，P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克书，第71页。

在比较法视野范围内，其最初源于国际法语境，而后逐渐扩展适用至国内法的分支领域。尽管有些共同体的规范形成权得到国家法明确首肯，但是，一方面，国家法明文规定并不都意味着国家授权，另一方面，亦有相当一部分非国家共同体在没有国家法的明文规定下行使着规范形成权。

[23]立法之前的公开听取意见、通过媒体传达立法意向，立法后的宣传、培训以及普法等等，都是以说服法律受众接受规则为目标的沟通。毫无疑问，在法律世界中，与前文所揭非强制性法律规范并存的，是大量若违背将遭受制裁的强制性规范，而且，它们往往构成基本社会秩序的基石。[29] 由此，方兴未艾、争议丛生的软法概念及其研究，或许可以从法律沟通论那里，得到一个更具解释性和规范性的视角和进路。[42]例如，企业间形成垄断性价格同盟对消费者构成侵害。前者为信息发送者和接收者双方的调适性改变提供机会，有助于就共同关心的问题进行协商、合作与调停。

然而，即便在事实上有更多的理由支持行动者选择软法，即便情感调动可以说明为什么软法有着实际的效力，即便规范性可以不只是命令、还包括认可，以上论述似乎仍然没有解决László Blutman教授提出的问题：软法得到普遍服从或认可、发生实际效力的社会学意义上的事实，不能为其提供坚实的规范基础。而后者的受众可以自行决定是否服从。以后又有在中国要否实施联邦制，如何看待湖南、浙江、江苏等地制定的省宪的争论，在中国到底是实行责任内阁制还是总统制的争论，检察制度存废的争论，三权分立与五权体制的争论，司法制度改良的争论，等等。

该刊自发刊起，就成为北方宣传西方法律知识和法学观的主要阵地。与陈独秀一起，中国共产党的另一位创始人李大钊，也通过《一院制与二院制》(1913 年)、《论宪法公布权当属宪法会议》(1913年)、《欧洲各国选举制度考》(1913年)、《制定宪法之注意》(1916年)、《省制与宪法》(1916年)、《宪法与思想自由》(1916 年)、《东西文明根本之异点》(1918年)、《法俄革命之比较观》(1918年)、《庶民的胜利》(1918年)、《我的马克思主义观》(1919年)等论文，开始了在中国宣传西方法学观包括马克思主义法学观的活动。[16]王韬：《园文录外编?达民情》，陈恒、方银儿评注，中州古籍出版社1998年版，第125页。[19] 郑观应强调：在泰西各国，均设议院，以为表达众意的机关，实行法律的治理。

[19]魏源：《海国图志》弥利坚即美里哥国总记，李巨澜评注，中州古籍出版社1999年版，第389页。在当时学术界出版的法学著作和教材中，也有非常详尽的阐述。

国家是一群自由的人为享受权利和谋求他们共同的利益而结合起来的一个完美的联合体。故其政事纲举目张，粲然可观。[13]在英国，设有大事会议，各抒己见。[39]见汤志钧：《康有为政论集》上册，中华书局1981年版，第338页。

而清末民初中国政府正式聘请的外国法律专家，一般也就工作生活3～5年左右，最长的冈田朝太郎也只有10年 (1906至1915年)。这是中国区别于其他东方国家包括日本的又一个重要特点。大家都要求条件应该人人平等，而正义也就不外是这种平等。如他经常强调：司法为独立机关。

分析这些特点，不仅有助于我们进一步认清中国近代法学之诞生与成长的历史进程，也能够使我们加深理解中国近代法学发展的内在规律，以及其对中国现代法学的影响。定自由之范围，建自由之境界，而又为之保护其享受自由之乐，皆国家之责。

[9] 根据上述启蒙思想家的原始话语，我们大体可以归纳出几点关于近代西方法学观的核 心要素：法律是公意(资产阶级意志)的体现。反观中国的情况，由于政府自身进行的改革并未获得成功，主张改革的官员与士大夫 没有掌握实际的权力，故从19世纪初至1901年修律，前后80多年引入西方法学观的工作就由传教士承担了下来。

[3] 洛克在《政府论》(1690年)一书中，对自然法、法治、三权分立、自由、私有财产神圣不可侵犯等观念作了详细阐述。由于高一涵在此文的另一处专门讲了国家是人民所创造的，人民是最终的主人，故这里的国家所定自由，实际上也就是法律规定的自由。同时，传教士在中国生活的时间也特别长，不象其他外国人。[8][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1 982年版，第48页，第132页，第43页。法律应该是对一切人而制定的。对中国法文化的历史而言，这应当是一个非常了不起的成就。

是谓自由之性，出于天生，非国家所能赐。在《译书汇编》以后的各期上，又继续刊登了一系列有影响的西方和日本的法学名著。

1903年(癸卯年) 4月，《译书汇编》改名《政法学报》(The Tsen Fah Shui Pao)，继续刊登西方法学作品。国家之起，见于人民总意之中。

服从法律但仅仅是服从法律。(上面)柏哲士所论，即属后者。

在这些文章 中，陈独秀传播了许多西方的法律制度和法学观念。与此同时，中国近代资产阶级革命派的代表人物，如孙中山、陈天华、邹容等，也四处奔走，多方呼吁，并著书立说，宣传西方的法学观)。只要一个人不对其他人造成伤害，那么法律就没有理由阻止他按照自己的想法来生活。1862年开始的北京同文馆的万国公法教育，使得近代西方的权利观念、主权观念、权力分立与制衡的观念等传入了中国。

近代传入的西方法学观中的其他内容，如法律的目的是为人民谋幸福。  五 与其他东方国家相比，西方法学观在近代中国的传播，具有一些鲜明的特点。

[41]见汤志钧：《康有为政论集》上册，中华书局1981年版，第339页。参阅何勤华：《外国人与中国近代法学》，载《中外法学》2004年第4期。

正义的首要原则之一无疑应是在惩罚与罪行之间建立一种等量关系。[53]何勤华：《法的移植与法的本土化》，《中国法学》2002年第3期。

从19世纪60年代起，中国社会进入了一个称为洋务运动时期。从30年代起，国人自行编著和撰写的传播西方法学观的作品日益增多。传教士数量多的特点，对中国近代法学的成长产生了很大的影响，比如，在中国近代 各个法学学科中，国际法学形成时间早、发展得比较快，就与传教士的活动有关。国人以律例为重，不徒以统领为重。

国家是社会契约的产物，是人民的创造物。因此，在抽象、概括和总结近代西方法学观的内涵时，首先必须从这些思想家的原始话语入手。

以法律修订馆大臣沈家本(1840～1913)和伍廷芳(1842—1922)以及成员董康(1867—1947)等为首的改革派，大刀阔斧，翻译了众多的西方法典和法学著作，全方位地引进西方的法学观念、法学知识和法律制度。[48]因此，在中国近代，传教士人数比较多，活动时间又比较长。

（五）自由就是做法律所允许的事情 在传播西方法学观的过程中，自由与法律的关系也是一个热点问题。[20]郑观应：《盛世危言?议院上》，王贻梁评注，中州古籍出版社1998年版，第96页。